团队原创 | 香港及中国大陆离婚法律及程序梳理

【前言】

申茵律师团深圳涉外离婚律师代理和接受过大量涉外离婚案件及咨询，在涉外婚姻案件尤其是涉港澳台的婚姻案件中，许多人起初凭着一腔热情结了婚，但对两地婚姻法律及程序没有充分了解，以至出现感情问题时，不知如何处理，现深圳涉外离婚律师针对中国大陆和香港二地的离婚法律及程序做一个简单疏理。

【 法律梳理及分析对比】

一、离婚的方式

1、香港的离婚方式

香港实行单一的诉讼离婚制度，不存在男女双方不经诉讼程序协议离婚的安排。所有合法婚姻关系的解除都必须依法定的诉讼程序由法院判决方能生效。

根据香港《婚姻诉讼条例》（第179章）第11条，当事人欲以提起离婚法律程序的方式解除婚姻关系，可以有二种方式：

1）离婚呈请

一方提起离婚，无须对方同意，被称为“离婚呈请”。

2）离婚申请

双方共同提起离婚，称为“离婚申请”。

 2、中国大陆的离婚方式

1）协议离婚

指夫妻双方自愿以行政程序解除双方的婚姻关系。此种方式下，双方必须赴婚姻登记机关，即民政局办理离婚申请，经登记机关查明双方已对子女抚养权归属及财产分配问题达成一致后，才可能发放离婚证。

2）诉讼离婚

夫妻双方未能就子女抚养及财产问题达成一致时，双方可依《婚姻法》及相关法律法规向人民法院提起离婚诉讼。

二、离婚的法定理由

 1、香港离婚的法定理由

1）离婚呈请法定理由：

婚姻破裂无可挽回。

能证明以下一项或多项事实的即为婚姻破裂：

（i）答辩人与人通奸，呈请人认为无法忍受与其共同生活；

（ii）因答辩人的行为而无法合理期望呈请人与其共同生活；

（iii）夫妻双方在紧接呈请提出前，已开分居住最少连续一年，且答辩人同意由法院批出判令；

（iv）夫妻双方在紧接呈请提出前，已分开居住最少连续二年；

（v）答辩人在紧接呈请提出前，已遗弃呈请人最少连续一年。

深圳涉外离婚律师分析，在香港，以上各项事实需要呈请人负举证责任。需要说明的是上述规定中的第二项“因答辩人的行为而无法合理期望呈请人与其共同生活”，其实换个通俗的说法是，呈请人对答辩人已经忍无可忍，包括出现答辩人经常对呈请人或呈请人父母、子女实施身体暴力或精神虐待，答辩人有酗酒、吸毒恶习，甚至不支付家用、常离家出走、赌博等行为，以上均在“因答辩人的行为而无法合理期望”之列，法院可据此判断双方已达到婚姻破裂的程度。

关于“分居”需要说明的是，在香港，分居一年就可以提出离婚了。由于香港地少人多，寸土寸金，经常可能会出现因经济困难无法搬迁被迫同居一室的情形，此时，只要双方能够证明各自分房而睡、各自进餐、互不理睬、互不履行夫妻的责任和义务（当然包括性行为），确实没有共同的婚姻生活，在法律上是可以视为分居的。同时，分居只要满二年，无论答辩人持反对、不同意态度，法院均可批准离婚。

另外，提出呈请有一个限制条件，除非有法律明令的特别事项，否则离婚呈请需要在结婚满一年后提出。根据香港《婚姻诉讼条例》（第179章）第12条的规定：任何婚姻夫妇不能在结婚后未满一年内向家事法院呈请离婚（自结婚当日起计算），除了基于呈请人蒙受异常的困苦，或基于答辩人的行为异常败坏的理由除外。但法官在裁定有关申请时，须顾及《婚姻法律程序与财产条例》（第192章）第2条所指的任何家庭子女的权益，亦须顾及在指明期间内双方达成和解的合理可能性。也就是说，倘若家庭中有年龄未满18岁之子女，则离婚呈请书中必须包括子女抚养权及探视权安排的建议。此外，如果打算申请附属济助，例如申请赡养费、物业业权转移、婚姻资产分配等，亦应在离婚呈请书中列明。香港法律赋予法官有较大的自由裁量权，即使呈请人蒙受了不一般的痛苦、答辩人的行为异常败坏，仍要综合考虑离婚对家庭子女的权益的侵害程度、侵害如何解决、还要看双方是否有和解的可能性，若感情未到完全破裂的地步，也有可能不会将离婚暂准令改为绝对判令。

2)离婚申请的法定理由

和离婚呈请同样的标准：婚姻破裂无法挽回。要满足以下条件：

（i）夫妻双方在紧接申请提出前，已分开居住最少连续一年；

（ii）在申请离婚前不少于一年，法院收到双方签署的书面通知书，表示双方已向法院申请解除婚姻，而该通知书其后并未撤回。

通过以上法定理由可以明确，在合法婚姻关系解除程序中，即使双方同意离婚，香港离婚制度也规定只能诉讼离婚，且必须分居连续满一年，这种干预制度体现了法治文明社会的高度理性，能够有效地避免离婚当事人闪婚闪离，意气用事等情况出现，这种制度的设定对维护婚姻关系的稳定、保护子女权益等方面都提供了一定保障。

 2、中国大陆离婚的法定理由

中华人民共和国《婚姻法》第三十条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： 

（一）重婚或有配偶者与他人同居的； 

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； 

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； 

（四）因感情不和分居满二年的； 

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

根据中国法律规定，协议离婚需要夫妻双方就子女及财产问题达成一致。而诉讼离婚，根据《婚姻法》第三十二规定，调解是必经程序，无论是诉前群众团体、基层调解组织和行政主管部门，还是离婚诉讼中法院的调解。当然调解是需要经过双方同意后才能进行的。

中国大陆判决离婚的标准是夫妻感情是否彻底破裂，而非“感情破裂无可挽回”，满足法律规定的几种情形之一并加以证明，夫妻才可能通过诉讼达到离婚的目的。

三、香港离婚程序及文件提交

 1、暂准离婚令与绝对离婚令

香港家事法在离婚程序上设计了特有的临时判决的制度，即经过区域法院一审或者高等法院二审，做出一份临时判决，也就是暂准离婚令，该判决不发生法律效力，目的是给予当事人考虑复合机会。3个月内，呈请人或其代理律师可以书面向法院申请将暂准离婚令转为绝对判令。如果3个月内，法庭没有收到异议或反对暂准判令的通知，便会发出绝对离婚判令。至此，呈请人才算是和另一方正式结束夫妻关系。

 2、香港离婚呈请文件提交

如果任何人在香港提出单方面的离婚申请，需要依据香港法例第179A章 《婚姻诉讼规则》附录 内的规定，向法院提交以下的文件 (如适用)：

(1) 结婚证书 (Marriage Certificate)

(2) 呈请书 (Petition)

(3) 和解证明书 (Certificate with regard to reconciliation)

(4) 子 女 安 排 说 明 书 (Statement as to the arrangement for the children)

(5) 诉 讼 程 序 通 知 书 (Notice of Proceedings)

(6) 文件送达认收书 (Acknowledgement of Service)

四、两地离婚程序对比

1、想说离婚容易吗？

在中国大陆，许多人可以任性一把，今天结明天离，甚至当天结当天离。因为双方只要达成一致，可以笑嘻嘻手牵手地前往民政局结婚，也可以笑嘻嘻地手牵手前往民政局离婚，因为法律明确规定存在行政离婚也即协议方式，而香港却没有协议离婚一说，想离婚必须通过法院的诉讼程序，而且通常情况下结婚满一年以后才能提出离婚。

2､称谓对比。

二地离婚诉讼中，内地称原告、被告，这种称谓令人有对决公堂，矛盾已无解决余地的感觉，而香港称呈请人、申请人、答辩人，看起来香港更符合婚姻家庭的内涵。

3､离婚要件标准孰高孰低？

内地法律判令离婚的要件是“感情破裂”，而香港则是“婚姻破裂至无可挽救”，究其实质，是对离婚条件作出了更高的要求，这也体现了对婚姻感情的高度尊重。

4、分居要件不同。

内地分居标准是两年，而香港分居一年也可以呈请离婚。

5、保护女性权益程度孰高孰低？

香港实行夫妻财产分别制度，双方各人名下的财产由各自所有，所以并无夫妻共同财产之说，离婚也就不产生分割夫妻共同财产的问题。但是，根据香港法律第192章《婚姻法律程序与财产条例》规定，法院在处理离婚财产分配和赡养费给付的时候，要综合考虑的因素包括：婚姻双方经济来源、双方可预见的将来的经济需要、双方的生活水平、双方的年龄和婚姻的持续期、双方对家庭的贡献、因离婚而丧失的利益价值等等。所以法院经过充分考量前述各种因素后，可在经济安排或财产分配上作出调整，换言之，自由裁量权全部交给法官！

根据大量判例显示，香港法庭会倾向给予一位尽职太太合理的财产分配，以表示对太太在婚姻期间照顾家庭及子女所作出的贡献的认可。然而在内地，却是 “凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，审判实践中，法院对于夫妻共同财产的处理基本是一刀切的手法，只要没有书面约定分别财产制，就推定是共同财产制。这一点，貌似在保护弱势一方，但事实上却会滋生一种极不公平的情形，即处于强势的一方很容易实施财产转移。另外，在大陆即使男方有过错导致离婚，女方通常也只能适当多分一点点夫妻共同财产，女方对男方的个人财产根本无权分割。但在香港，女方在子女处置和住所、土地等财产上都拥有优先权，妻子在继承丈夫财产方面，地位也远高于其子女和父母。

【关键词】深圳离婚律师；深圳婚姻律师；离婚协议书

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